Introduzione

L’attestazione annuale sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione costituisce uno degli strumenti attraverso i quali l’ordinamento assicura un controllo indipendente sul rispetto della disciplina della trasparenza amministrativa. Ogni anno gli Organismi Indipendenti di Valutazione, gli organismi con funzioni analoghe e gli altri soggetti attestatori individuati nei casi previsti sono chiamati a verificare la pubblicazione di specifiche categorie di dati nella sezione «Amministrazione trasparente» o nella corrispondente sezione prevista per gli altri enti soggetti al d.lgs. n. 33/2013.

La funzione di attestazione assume particolare rilievo perché introduce nel sistema un controllo distinto dall’attività gestionale dell’amministrazione e offre all’Autorità Nazionale Anticorruzione un elemento istruttorio qualificato per l’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza. Proprio l’importanza di tale attività solleva interrogativi delicati sul regime di responsabilità dell’OIV.

Quali conseguenze derivano dall’omessa attestazione? Quando un’attestazione erronea può generare responsabilità? Quali effetti produce una verifica svolta in modo negligente? E, soprattutto, un’attestazione favorevole può esonerare l’amministrazione dalle proprie responsabilità o impedire ad ANAC di accertare successivamente eventuali violazioni?

La disciplina non contiene una regolamentazione organica e specifica della responsabilità dell’OIV. Il relativo regime deve pertanto essere ricostruito attraverso il coordinamento tra il d.lgs. n. 150/2009, il d.lgs. n. 33/2013, le deliberazioni annuali dell’ANAC e i principi generali in materia di responsabilità connessa al rapporto di incarico, civile, amministrativo-contabile e penale.

L’obiettivo del presente contributo è offrire una ricostruzione sistematica della posizione dell’OIV, distinguendo la responsabilità dell’Organismo da quella dell’amministrazione e individuando i presupposti in presenza dei quali possono configurarsi forme di responsabilità personale dei suoi componenti.

La tesi di fondo può essere anticipata sin d’ora: l’OIV non è il garante assoluto della trasparenza dell’ente, ma il soggetto chiamato a garantire la correttezza, l’indipendenza e la diligenza del procedimento di verifica.

 

1. L’OIV nel sistema delineato dal d.lgs. n. 150/2009

Per comprendere il regime di responsabilità dell’OIV è necessario muovere dalla funzione istituzionale attribuitagli dal legislatore. L’Organismo Indipendente di Valutazione è previsto dall’art. 14 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, nell’ambito del sistema di misurazione e valutazione della performance delle pubbliche amministrazioni. La sua funzione non si esaurisce nell’attestazione degli obblighi di trasparenza. L’Organismo è infatti chiamato, tra l’altro, a:

• monitorare il funzionamento complessivo del sistema di valutazione, trasparenza e integrità dei controlli interni;
• validare la Relazione sulla performance;
• formulare la proposta di valutazione annuale dei dirigenti di vertice;
• promuovere la trasparenza e l’integrità;
• attestare l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione.

L’attestazione annuale rappresenta, dunque, una delle diverse funzioni affidate all’OIV nell’ambito del sistema di governance della performance e dei controlli interni. Questa considerazione è essenziale anche sotto il profilo della responsabilità.

L’Organismo non è chiamato a gestire l’amministrazione, a sostituirsi agli uffici o a garantire il conseguimento dei risultati amministrativi. Esso opera in posizione di autonomia e indipendenza rispetto alla gestione e svolge una funzione di verifica tecnica e imparziale.

La responsabilità dell’OIV deve quindi essere valutata in relazione al corretto esercizio delle funzioni di controllo e non alla gestione amministrativa dell’ente.

Non rileva, in questa prospettiva, che il componente dell’OIV sia necessariamente esterno all’amministrazione, poiché l’indipendenza non coincide automaticamente con l’estraneità organizzativa. Ciò che assume rilievo è la posizione di autonomia tecnica e funzionale rispetto agli organi e agli uffici sottoposti a verifica. L’OIV è pertanto responsabile della qualità dell’attività di controllo svolta, non del risultato finale dell’azione amministrativa.

 

2. La natura dell’attestazione: un giudizio tecnico, non una certificazione di conformità

L’attestazione prevista dall’art. 14, comma 4, lettera g), del d.lgs. n. 150/2009 e dall’art. 44 del d.lgs. n. 33/2013 costituisce un giudizio tecnico formulato dall’OIV secondo i criteri e le metodologie individuati annualmente dall’ANAC. L’Organismo non certifica la piena e definitiva conformità dell’intera sezione «Amministrazione trasparente», né assume il ruolo di garante assoluto della regolarità delle pubblicazioni. Il suo compito consiste nel verificare, in modo indipendente, gli obblighi individuati dalla deliberazione annuale e nel formulare un giudizio sulla base dei parametri stabiliti dall’Autorità. L’attestazione:

• non costituisce una certificazione legale di conformità del sito istituzionale;
• non determina una presunzione assoluta di regolarità delle pubblicazioni;
• non sostituisce i poteri di vigilanza attribuiti ad ANAC;
• non sana eventuali violazioni degli obblighi di trasparenza;
• non trasferisce sull’OIV gli obblighi di pubblicazione gravanti sull’amministrazione;
• non riguarda necessariamente l’intera sezione «Amministrazione trasparente», ma gli specifici obblighi individuati annualmente dall’Autorità.

La sua natura è quindi quella di un giudizio tecnico qualificato, formulato all’esito di verifiche circoscritte e condotte secondo criteri metodologici predeterminati. Ne deriva una conseguenza di particolare importanza: l’eventuale successivo accertamento di irregolarità da parte di ANAC non implica automaticamente che l’attestazione dell’OIV fosse illegittima o negligente.

La difformità tra il giudizio dell’OIV e le successive conclusioni dell’Autorità può dipendere, ad esempio:

• dalla sopravvenienza delle irregolarità dopo la data della rilevazione;
• da un controllo ANAC più ampio rispetto al perimetro dell’attestazione;
• dall’emersione di elementi non conoscibili al momento della verifica;
• da una diversa interpretazione dell’obbligo di pubblicazione;
• da modifiche intervenute nel sito istituzionale dopo il rilascio dell’attestazione.

L’attestazione costituisce pertanto un elemento istruttorio qualificato, ma non limita né condiziona l’esercizio dei poteri di vigilanza attribuiti dalla legge all’Autorità.

 

3. Il principio fondamentale: la responsabilità della trasparenza resta in capo all’amministrazione

Uno degli equivoci più frequenti consiste nel ritenere che il rilascio dell’attestazione trasferisca sull’OIV la responsabilità degli obblighi di pubblicazione. Una simile conclusione non trova fondamento nel sistema normativo. Gli obblighi previsti dal d.lgs. n. 33/2013 continuano a gravare sull’amministrazione, che è tenuta ad assicurare:

• la completezza delle pubblicazioni;
• il loro aggiornamento;
• la correttezza delle informazioni;
• la tempestività degli adempimenti;
• l’accessibilità dei dati;
• l’organizzazione complessiva della trasparenza.

Il rilascio dell’attestazione non modifica tale riparto di competenze. In particolare:

• l’amministrazione resta responsabile dell’organizzazione del sistema di trasparenza;
• i dirigenti e i responsabili degli uffici conservano gli obblighi di pubblicazione di rispettiva competenza;
• il RPCT mantiene le funzioni di coordinamento, impulso e monitoraggio attribuitegli dalla normativa;
• ANAC conserva integralmente i propri poteri di vigilanza.

L’OIV opera quale organo indipendente di verifica e non quale soggetto titolare degli obblighi di pubblicazione. Il suo compito consiste nel controllare il corretto assolvimento di specifici obblighi, senza sostituirsi ai soggetti tenuti a pubblicare i dati. Da ciò deriva il principio che rappresenta la chiave interpretativa dell’intera disciplina: l’OIV non è il garante della trasparenza dell’amministrazione. È il garante della correttezza, dell’indipendenza e della diligenza del procedimento di verifica.

La sua eventuale responsabilità non deriva pertanto dalla mera presenza di irregolarità nella sezione «Amministrazione trasparente», ma dall’eventuale violazione dei doveri inerenti all’incarico e delle regole che governano l’attività di controllo. L’accertamento di un dato mancante o incompleto non è, di per sé, sufficiente a dimostrare una responsabilità dell’OIV. Occorre invece verificare:

• se il dato rientrasse effettivamente nel perimetro della rilevazione;
• se l’irregolarità fosse conoscibile al momento del controllo;
• se l’OIV abbia svolto verifiche effettive;
• se abbia applicato correttamente la metodologia ANAC;
• se il giudizio espresso sia stato ragionevole e adeguatamente motivato.

La responsabilità dell’Organismo deve essere quindi ricostruita con riferimento alla qualità e alla correttezza dell’attività di verifica concretamente svolta.

 

4. Il perimetro della responsabilità dell’OIV

Individuare correttamente il perimetro della responsabilità dell’OIV è indispensabile per evitare che l’attestazione venga letta come una forma di garanzia assoluta sulla trasparenza dell’ente. L’Organismo non risponde del risultato finale dell’attività amministrativa, ma del corretto esercizio delle proprie funzioni di verifica.

La sua responsabilità è quindi strettamente collegata alla qualità dell’attività svolta. In particolare, l’OIV è tenuto a:

• effettuare verifiche effettive e non meramente formali;
• applicare correttamente la metodologia definita annualmente da ANAC;
• operare in condizioni di autonomia e indipendenza;
• formulare valutazioni ragionevoli e motivate;
• compilare correttamente la scheda di rilevazione e l’attestazione;
• rispettare le tempistiche previste dalla deliberazione annuale;
• conservare adeguata evidenza dell’attività istruttoria svolta.

Non gli è invece richiesto di garantire:

• la perfetta completezza dell’intera sezione «Amministrazione trasparente»;
• l’assenza assoluta di qualunque irregolarità;
• il mantenimento nel tempo della conformità delle pubblicazioni;
• la correttezza dell’attività gestionale degli uffici;
• l’adempimento futuro degli obblighi da parte dell’amministrazione.

Sotto questo profilo, la posizione dell’OIV è riconducibile a una tipica obbligazione di mezzi. L’Organismo è chiamato a esercitare con competenza, autonomia e diligenza qualificata un’attività di controllo tecnico, senza assumere alcuna garanzia circa il conseguimento di un determinato risultato amministrativo. La valutazione della sua condotta deve pertanto concentrarsi sul procedimento seguito.

Occorre verificare, in particolare:

• quali controlli siano stati concretamente svolti;
• quali fonti siano state consultate;
• se siano stati acquisiti chiarimenti dagli uffici;
• se siano stati rispettati i criteri indicati da ANAC;
• se le conclusioni siano coerenti con gli elementi disponibili;
• se l’attività sia stata adeguatamente documentata.

Non è quindi corretto desumere la responsabilità dell’OIV dalla sola esistenza di una pubblicazione incompleta o irregolare. L’eventuale responsabilità presuppone una condotta concretamente censurabile, riferibile alla violazione dei doveri propri dell’incarico.

 

5. Le possibili forme di responsabilità

La normativa non disciplina una specifica e autonoma «responsabilità dell’OIV», né prevede un sistema sanzionatorio unitario collegato al contenuto dell’attestazione. Le eventuali conseguenze devono quindi essere ricostruite applicando i principi generali dell’ordinamento e distinguendo le diverse ipotesi in base alla condotta tenuta, alla sua gravità e agli effetti prodotti.

5.1 Omessa attestazione

L’ipotesi più immediata è rappresentata dalla totale omissione dell’attività di attestazione. Ciò può verificarsi quando l’OIV:

• non effettua le verifiche previste;
• non compila la scheda di rilevazione;
• non rilascia l’attestazione;
• non provvede entro i termini stabiliti;
• si sottrae senza giustificazione all’esercizio della funzione affidatagli.

In tali casi non viene in rilievo un errore valutativo, ma l’inadempimento di uno specifico compito istituzionale. Le conseguenze riguardano, innanzitutto, il rapporto di incarico con l’amministrazione conferente. L’ente potrà valutare negativamente l’operato dell’OIV e adottare, nei limiti consentiti dalla disciplina applicabile, le determinazioni conseguenti, tra cui:

• la contestazione dell’inadempimento;
• la mancata conferma;
• il mancato rinnovo;
• la revoca dell’incarico, ove ne ricorrano i presupposti;
• l’eventuale richiesta di risarcimento del danno.

Occorre tuttavia distinguere l’omissione imputabile all’OIV dalle situazioni in cui l’attività non sia stata resa possibile da fattori estranei alla sua volontà. Si pensi, ad esempio:

• alla mancata abilitazione dell’OIV sulla piattaforma;
• all’omessa validazione del profilo da parte dell’amministrazione;
• alla mancata trasmissione di documenti indispensabili;
• all’impossibilità tecnica di accedere ai dati;
• all’inerzia dell’ente rispetto a richieste istruttorie tempestivamente formulate.

In tali casi, l’OIV dovrà documentare le attività svolte, le richieste trasmesse e gli impedimenti incontrati. L’omissione, infatti, può essere imputata all’Organismo solo quando derivi da una sua condotta colpevole e non da circostanze riconducibili all’amministrazione o a fattori oggettivi.

5.2 Attestazione resa con negligenza

Più delicata è l’ipotesi in cui l’attestazione venga formalmente rilasciata, ma all’esito di verifiche inesistenti, insufficienti o meramente apparenti. È il caso, ad esempio, dell’OIV che:

• sottoscriva l’attestazione senza avere consultato il sito istituzionale;
• si limiti a recepire passivamente quanto dichiarato dagli uffici;
• non effettui alcun controllo diretto sui dati pubblicati;
• ometta di acquisire elementi necessari;
• non applichi la metodologia prevista dalla deliberazione ANAC;
• attribuisca valutazioni senza conservarne alcuna giustificazione.

In queste situazioni, il problema non riguarda soltanto l’eventuale erroneità del giudizio finale. La censura investe il procedimento di verifica, perché l’attestazione è stata resa senza l’attività istruttoria richiesta dalla natura dell’incarico. Le conseguenze potranno innanzitutto incidere sul rapporto con l’amministrazione conferente. Ove ricorrano tutti i presupposti richiesti dall’ordinamento, potranno inoltre configurarsi:

• responsabilità civile;
• responsabilità amministrativo-contabile.

La responsabilità civile richiede la prova di una condotta illecita o inadempiente, di un danno effettivo e del nesso causale tra la condotta dell’OIV e il pregiudizio lamentato.

La responsabilità amministrativo-contabile presuppone invece:

• la sussistenza di un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione;
• un danno erariale concreto e attuale;
• il nesso causale;
• la colpa grave o il dolo.

Non è quindi sufficiente una semplice negligenza, una valutazione discutibile o un errore interpretativo. Occorre dimostrare una grave deviazione dagli standard di diligenza richiesti dall’incarico e un danno causalmente riconducibile a tale condotta.

5.3 Attestazione gravemente erronea

Una distinta ipotesi ricorre quando l’OIV formuli una valutazione manifestamente errata per superficialità, inosservanza della metodologia ANAC o grave violazione dei doveri connessi all’incarico. È preferibile evitare l’espressione «attestazione infedele», frequentemente utilizzata nel linguaggio comune ma priva di uno specifico significato normativo. Più corretto è parlare di attestazione gravemente erronea. Occorre infatti distinguere tra:

• errore fisiologico nell’esercizio di una valutazione tecnica;
• grave inadeguatezza dell’attività di controllo.

L’applicazione della normativa sulla trasparenza può presentare margini interpretativi. Un obbligo può risultare incerto nel suo ambito soggettivo, oggettivo o temporale. Possono inoltre sorgere dubbi sulla completezza del contenuto, sulla corretta collocazione del dato o sulla ricorrenza della fattispecie. In tali casi, un errore interpretativo commesso in buona fede, all’esito di un’istruttoria effettiva e di una motivazione ragionevole, non appare normalmente sufficiente a fondare una responsabilità personale. Diversa è l’ipotesi in cui il giudizio positivo sia il risultato di:

• verifiche inesistenti;
• controlli palesemente inadeguati;
• mancata applicazione dei criteri ANAC;
• omissione di elementi chiaramente rilevanti;
• valutazioni manifestamente irragionevoli;
• totale assenza di motivazione nei casi dubbi.

Anche in queste situazioni, tuttavia, la responsabilità non deriva automaticamente dalla successiva contestazione formulata da ANAC. Occorre dimostrare che l’errore sia riconducibile a una grave violazione dei doveri propri dell’incarico e non a una differente, ma ragionevole, interpretazione della disciplina.

5.4 Attestazione dolosamente falsa

L’ipotesi più grave è rappresentata dall’attestazione resa con dolo. Essa può ricorrere quando l’OIV:

• dichiari consapevolmente di avere effettuato verifiche mai svolte;
• attesti scientemente circostanze non corrispondenti al vero;
• alteri intenzionalmente il contenuto delle risultanze istruttorie;
• occulti criticità effettivamente riscontrate;
• formuli un giudizio favorevole pur essendo pienamente consapevole della sua falsità.

L’ordinamento non contempla uno specifico reato denominato «falsa attestazione dell’OIV». Ciò non significa che una simile condotta sia necessariamente priva di rilevanza penale. Nei casi più gravi potranno venire in considerazione, ricorrendone rigorosamente tutti gli elementi costitutivi, fattispecie penali comuni. La qualificazione della condotta dipenderà, tra l’altro:

• dalla natura giuridica dell’atto;
• dalla posizione soggettiva del componente dell’OIV;
• dal contenuto della dichiarazione;
• dalla finalità perseguita;
• dagli effetti concretamente prodotti;
• dall’eventuale concorso con altri soggetti.

L’accertamento dovrà essere effettuato caso per caso dall’autorità giudiziaria, senza automatismi. Accanto agli eventuali profili penali potranno concorrere, ricorrendone i presupposti:

• responsabilità civile, contrattuale o extracontrattuale;
• responsabilità amministrativo-contabile;
• conseguenze sul rapporto di incarico.

La gravità della condotta dolosa non consente tuttavia di prescindere dalla verifica puntuale degli elementi richiesti da ciascuna forma di responsabilità.

6. Chi accerta la responsabilità dell’OIV?

Una volta individuate le possibili forme di responsabilità, occorre stabilire quali soggetti siano competenti ad accertarle. Non esiste un’unica autorità chiamata a «giudicare» l’operato dell’OIV. La competenza varia in relazione:

• alla natura della condotta contestata;
• al tipo di danno eventualmente prodotto;
• al rapporto intercorrente tra il componente e l’amministrazione;
• alla forma di responsabilità prospettata.

È quindi necessario distinguere i diversi piani.

6.1 Le conseguenze sul rapporto di incarico

Quando viene contestato l’inadempimento dei compiti affidati all’OIV, la prima valutazione compete all’amministrazione che ha conferito l’incarico. Ciò può avvenire, ad esempio, in caso di:

• omessa attestazione;
• ritardo ingiustificato;
• mancato svolgimento delle verifiche;
• inosservanza delle modalità definite da ANAC;
• attività istruttoria meramente apparente;
• violazione dei requisiti di autonomia e indipendenza.

L’attività dell’OIV è normalmente svolta nell’ambito di un rapporto di incarico e non di lavoro subordinato. Per questa ragione, non appare corretto parlare, in via generale, di responsabilità disciplinare dell’Organismo o dei suoi componenti. La responsabilità disciplinare presuppone infatti, di regola, l’esistenza di un rapporto di lavoro e del correlato potere disciplinare del datore di lavoro.

Nel caso dell’OIV vengono invece in rilievo le conseguenze proprie del rapporto di incarico. L’amministrazione potrà adottare, nel rispetto della normativa e delle condizioni applicabili al caso concreto:

• una contestazione formale dell’inadempimento;
• una valutazione negativa dell’attività svolta;
• la mancata conferma;
• il mancato rinnovo;
• la revoca dell’incarico, ove ne ricorrano i presupposti;
• l’eventuale azione risarcitoria.

La revoca, in particolare, non può essere utilizzata arbitrariamente o come reazione a valutazioni tecniche non gradite all’amministrazione. La tutela dell’indipendenza dell’OIV impone che essa sia fondata su presupposti oggettivi, adeguatamente motivati e compatibili con la disciplina dell’incarico. Occorre quindi distinguere tra:

• il legittimo dissenso tecnico dell’OIV;
• l’inadempimento dei compiti affidati;
• la perdita dei requisiti richiesti;
• la violazione dei doveri inerenti all’incarico.

Solo le ultime tre situazioni possono giustificare, ricorrendone le condizioni, conseguenze sul rapporto.

6.2 La responsabilità amministrativo-contabile

Quando la condotta dell’OIV abbia prodotto un danno erariale, può venire in rilievo la responsabilità amministrativo-contabile. L’eventuale iniziativa compete alla Procura regionale della Corte dei conti, mentre la decisione è attribuita alla competente Sezione giurisdizionale. La responsabilità davanti alla Corte dei conti non presuppone necessariamente un rapporto di lavoro subordinato con l’amministrazione. È tuttavia necessaria la sussistenza di un rapporto di servizio, inteso come inserimento funzionale del soggetto nell’organizzazione pubblica per lo svolgimento di un’attività rivolta al perseguimento di fini istituzionali. L’incarico di componente dell’OIV, pur essendo normalmente autonomo, presenta elementi che possono consentire, in astratto, di riconoscere tale rapporto funzionale.

L’OIV, infatti:

• riceve un incarico da un’amministrazione pubblica;
• esercita funzioni previste direttamente dalla legge;
• opera nell’ambito del sistema pubblico dei controlli;
• concorre al perseguimento di finalità istituzionali;
• utilizza risorse pubbliche e percepisce, normalmente, un compenso a carico dell’ente.

La natura esterna o autonoma dell’incarico non è quindi sufficiente, da sola, a escludere la giurisdizione contabile. Ciò non significa, tuttavia, che ogni errore dell’OIV determini responsabilità erariale. Perché essa possa essere affermata occorre provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie:

• il rapporto di servizio;
• una condotta contraria ai doveri dell’incarico;
• un danno erariale concreto e attuale;
• il nesso causale tra la condotta e il danno;
• il dolo o la colpa grave.

Il danno non può essere presunto dal solo fatto che l’attestazione sia stata omessa o sia risultata erronea. È necessario individuare un pregiudizio patrimoniale o, nei casi ammessi dall’ordinamento, non patrimoniale, effettivamente subito dall’amministrazione e direttamente riconducibile alla condotta dell’OIV.

In astratto, potrebbero assumere rilievo:

• compensi corrisposti a fronte di un’attività non svolta;
• costi sostenuti per porre rimedio a una condotta gravemente inadempiente;
• somme pagate dall’amministrazione quale conseguenza immediata della condotta dell’Organismo;
• un danno all’immagine, esclusivamente nei casi e alle condizioni previsti dalla legge;
• altri pregiudizi economicamente valutabili e causalmente collegati all’inadempimento.

Resta invece insufficiente il mero richiamo:

• alla violazione formale dell’obbligo;
• al disservizio genericamente inteso;
• alla perdita di affidabilità dell’attestazione;
• alla successiva contestazione dell’ANAC;
• all’astratto rischio di un danno.

Anche sotto il profilo soggettivo, la soglia richiesta è elevata.

La colpa grave non coincide con una semplice imprecisione, con un errore scusabile o con una valutazione tecnica opinabile. Essa richiede una deviazione particolarmente marcata dagli standard di diligenza esigibili, da valutare tenendo conto:

• della chiarezza della disciplina applicabile;
• della complessità della questione;
• delle informazioni disponibili;
• delle verifiche concretamente svolte;
• del comportamento dell’amministrazione;
• dell’eventuale presenza di impedimenti oggettivi.

La responsabilità erariale dell’OIV è quindi configurabile in astratto, ma richiede un accertamento rigoroso e non può derivare automaticamente dall’esito non corretto dell’attestazione.

6.3 La responsabilità civile

L’eventuale responsabilità civile è devoluta al giudice ordinario. Essa potrà assumere natura:

• contrattuale, nei rapporti tra il componente dell’OIV e l’amministrazione conferente;
• extracontrattuale, qualora una condotta illecita abbia provocato un danno ingiusto a un soggetto diverso.

Nel primo caso, l’amministrazione dovrà dimostrare l’inadempimento o l’inesatto adempimento degli obblighi derivanti dall’incarico. Il componente dell’OIV potrà invece provare che l’inadempimento sia derivato da causa a lui non imputabile o che l’attività sia stata svolta secondo la diligenza richiesta.

Nel secondo caso, il soggetto danneggiato dovrà provare:

• la condotta dolosa o colposa;
• l’ingiustizia del danno;
• l’esistenza effettiva del pregiudizio;
• il nesso causale con l’operato dell’OIV.

Nella pratica, la responsabilità civile verso soggetti terzi appare destinata ad assumere carattere residuale. L’attestazione, infatti, non è normalmente rivolta a produrre direttamente effetti nella sfera giuridica di singoli destinatari, ma si inserisce nel sistema dei controlli sulla trasparenza amministrativa. Non è tuttavia possibile escludere in assoluto che una condotta dolosa o gravemente colposa possa provocare un danno risarcibile. Anche in questo caso sarà necessaria una valutazione rigorosa del titolo di responsabilità, della legittimazione ad agire, del danno e del nesso causale.

6.4 La responsabilità penale

Quando la condotta integri gli estremi di una fattispecie penalmente rilevante, l’accertamento compete all’autorità giudiziaria penale, secondo le ordinarie regole sostanziali e processuali. Non esiste un reato autonomo denominato «falsa attestazione dell’OIV». L’eventuale rilevanza penale deve quindi essere verificata alla luce delle fattispecie previste dall’ordinamento e delle caratteristiche del caso concreto. Assumono particolare importanza:

• la natura dell’atto;
• la funzione esercitata dal componente;
• la qualificazione soggettiva rilevante ai fini penali;
• il contenuto della dichiarazione;
• la consapevolezza della sua falsità;
• la finalità perseguita;
• l’eventuale partecipazione di altri soggetti.

Non ogni errore, inesattezza o omissione è penalmente rilevante.Il diritto penale richiede la rigorosa sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della specifica fattispecie contestata. La mera difformità tra l’attestazione e una successiva valutazione dell’ANAC non costituisce pertanto prova di falsità, né consente di presumere il dolo.

 

7. Il ruolo di ANAC e i rapporti con l’attività dell’OIV

L’attività dell’OIV e quella dell’ANAC si collocano su piani distinti, pur essendo strettamente coordinate. L’OIV svolge una verifica indipendente nell’ambito del sistema dei controlli dell’amministrazione. ANAC esercita invece una funzione esterna di regolazione e vigilanza sul rispetto degli obblighi di trasparenza.

L’Autorità:

• individua annualmente gli obblighi oggetto di attestazione;
• definisce i criteri e le modalità della rilevazione;
• predispone gli strumenti operativi;
• acquisisce le attestazioni;
• può effettuare controlli autonomi;
• può richiedere chiarimenti e documentazione;
• può formulare rilievi;
• può esercitare i poteri previsti dalla legge nei confronti delle amministrazioni e degli altri soggetti obbligati.

L’attestazione dell’OIV costituisce quindi uno degli elementi che possono essere utilizzati dall’Autorità nell’esercizio della vigilanza. Essa non vincola ANAC e non impedisce lo svolgimento di verifiche ulteriori o più ampie. ANAC può giungere a conclusioni diverse da quelle espresse dall’OIV, ma tale difformità non dimostra, da sola, che l’attestazione sia stata resa illegittimamente o con negligenza. Per valutare l’operato dell’Organismo occorre considerare:

• la data della rilevazione;
• il perimetro degli obblighi esaminati;
• le condizioni del sito al momento della verifica;
• la metodologia applicata;
• le informazioni disponibili;
• gli eventuali mutamenti successivi;
• la ragionevolezza del giudizio espresso.

ANAC non esercita un generale potere disciplinare nei confronti dell’OIV. L’Autorità può tuttavia rilevare anomalie, acquisire elementi e trasmettere gli atti agli organi competenti quando emergano fatti suscettibili di valutazione sotto altri profili. In presenza dei relativi presupposti, potranno quindi attivarsi:

• l’amministrazione conferente, per le conseguenze sul rapporto di incarico;
• la Procura regionale della Corte dei conti, per il danno erariale;
• il giudice ordinario, per la responsabilità civile;
• l’autorità giudiziaria penale, per gli eventuali reati.

Il ruolo di ANAC rimane dunque centrale, ma non coincide con quello di un giudice della responsabilità personale dell’OIV.

 

8. La funzione di garanzia dell’OIV

L’espressione «posizione di garanzia» deve essere utilizzata con particolare cautela. Nel linguaggio penalistico essa possiede infatti un significato tecnico, connesso all’obbligo giuridico di impedire un determinato evento. Con riferimento all’OIV, è preferibile parlare di funzione istituzionale di garanzia, evitando di attribuire automaticamente all’Organismo una posizione di garanzia in senso penalistico.

L’OIV è chiamato a garantire che il procedimento di verifica sia:

• autonomo;
• indipendente;
• imparziale;
• effettivo;
• conforme alla metodologia ANAC;
• adeguatamente motivato;
• documentato.

La garanzia riguarda quindi il modo in cui il controllo viene svolto. Non riguarda invece il risultato complessivo dell’attività amministrativa.

L’OIV non garantisce:

• la regolarità assoluta dell’intera sezione «Amministrazione trasparente»;
• la correttezza dell’azione degli uffici;
• il comportamento dei dirigenti;
• l’attività del RPCT;
• il futuro mantenimento delle pubblicazioni;
• l’assenza di ogni possibile violazione.

Questa distinzione consente di evitare due opposti errori. Il primo consiste nell’attribuire all’OIV una responsabilità oggettiva per qualunque carenza della trasparenza amministrativa. Il secondo consiste nel ridurre l’attestazione a un adempimento meramente formale, privo di un effettivo contenuto di controllo.

La corretta ricostruzione si colloca tra questi due estremi. L’OIV non risponde automaticamente delle irregolarità dell’ente, ma deve svolgere con diligenza qualificata, autonomia e rigore metodologico la funzione di verifica affidatagli.

 

9. Gli effetti dell’attestazione sulle responsabilità dell’amministrazione

Uno dei principali equivoci applicativi consiste nel ritenere che un’attestazione favorevole produca una sorta di effetto liberatorio nei confronti dell’amministrazione. Questa conclusione non trova alcun fondamento nel sistema normativo.

L’attestazione dell’OIV non modifica il riparto delle responsabilità delineato dal d.lgs. n. 33/2013. Restano pertanto integralmente fermi:

• gli obblighi dell’amministrazione in materia di completezza, correttezza, aggiornamento e tempestività delle pubblicazioni;
• le responsabilità dei dirigenti e dei responsabili degli uffici competenti;
• le funzioni di coordinamento, impulso e monitoraggio attribuite al RPCT;
• i poteri di vigilanza esercitati da ANAC.

L’attestazione costituisce un elemento istruttorio qualificato, ma non esonera l’amministrazione né i soggetti titolari degli obblighi di pubblicazione dalle rispettive responsabilità. Qualora ANAC accerti successivamente violazioni della disciplina della trasparenza, l’Autorità potrà esercitare i poteri previsti dalla legge nei confronti dell’amministrazione, indipendentemente dal contenuto dell’attestazione. Solo qualora emergano elementi idonei a far ritenere che l’OIV abbia svolto in modo gravemente inadeguato la propria attività di verifica potranno porsi questioni concernenti la responsabilità dell’Organismo. La mera esistenza di un’attestazione favorevole non impedisce dunque l’esercizio della vigilanza da parte dell’Autorità, né determina uno spostamento delle responsabilità dall’amministrazione all’OIV.

 

10. Le buone pratiche operative: come l’OIV tutela se stesso

Se la responsabilità dell’OIV deve essere valutata principalmente in relazione alla correttezza dell’attività di verifica, la migliore forma di tutela consiste nella puntuale documentazione dell’intero procedimento istruttorio. L’esperienza applicativa consente di individuare alcune buone pratiche che, pur non essendo sempre espressamente previste dalla normativa, contribuiscono significativamente a ridurre il rischio di future contestazioni.

 

• Effettuare verifiche dirette

L’OIV non dovrebbe limitarsi alle informazioni trasmesse dagli uffici. L’attestazione presuppone una verifica autonoma della sezione «Amministrazione trasparente», effettuata direttamente sul sito istituzionale e, ove necessario, mediante richieste di chiarimenti o integrazioni. Le informazioni fornite dagli uffici costituiscono un utile supporto istruttorio, ma non possono sostituire il controllo indipendente richiesto dalla legge.

• Applicare rigorosamente la metodologia ANAC

Le deliberazioni annuali dell’Autorità individuano:

• il perimetro della verifica;
• i criteri di valutazione;
• gli strumenti operativi;
• le modalità di compilazione della scheda di rilevazione.

L’OIV dovrebbe attenersi rigorosamente a tali indicazioni, evitando sia di ampliare arbitrariamente il controllo sia di restringerne indebitamente l’ambito. La conformità metodologica rappresenta il principale parametro attraverso il quale sarà successivamente valutata la correttezza dell’attività svolta.

• Documentare le verifiche e conservare il fascicolo dell’attestazione

Ogni attività istruttoria dovrebbe essere adeguatamente documentata e raccolta in un fascicolo unitario relativo all’attestazione. A titolo esemplificativo, il fascicolo dovrebbe contenere:

• la deliberazione ANAC di riferimento;
• la scheda di rilevazione;
• l’attestazione sottoscritta;
• screenshot delle pagine verificate;
• check-list utilizzate;
• verbali delle riunioni;
• note istruttorie;
• richieste di chiarimenti rivolte agli uffici;
• riscontri ricevuti;
• ogni altro documento acquisito durante la verifica.

La documentazione costituisce il principale strumento attraverso il quale l’OIV può dimostrare:

• l’effettivo svolgimento dell’attività;
• il rispetto della metodologia;
• la diligenza osservata;
• la ragionevolezza delle valutazioni espresse.

• Motivare le valutazioni più complesse

Nei casi caratterizzati da particolare complessità interpretativa o da situazioni non perfettamente riconducibili ai modelli ordinari, è opportuno che l’OIV renda esplicito il percorso logico seguito. Una motivazione, anche sintetica, consente di comprendere le ragioni della valutazione adottata e costituisce un importante elemento a tutela dell’Organismo.

• Mantenere distinta la funzione di controllo da quella gestionale

L’OIV non deve sostituirsi agli uffici nello svolgimento degli obblighi di pubblicazione. Il suo ruolo consiste nel verificare il corretto assolvimento degli obblighi, non nel porvi rimedio direttamente. Mantenere distinta la funzione di controllo da quella gestionale rappresenta una delle principali garanzie dell’autonomia e dell’indipendenza dell’Organismo.

 

Considerazioni conclusive

L’attestazione dell’OIV non costituisce una certificazione generale della conformità dell’amministrazione agli obblighi di trasparenza e non trasferisce sull’Organismo le responsabilità che restano in capo all’ente, ai dirigenti competenti e al RPCT. L’OIV risponde, piuttosto, della correttezza del procedimento di verifica: effettività dei controlli, rispetto della metodologia ANAC, autonomia di giudizio, ragionevolezza delle valutazioni e adeguata documentazione dell’attività svolta. La responsabilità dell’Organismo non può quindi essere desunta dalla sola presenza di irregolarità nella sezione «Amministrazione trasparente» o da una successiva valutazione difforme dell’ANAC. Essa può configurarsi soltanto quando emergano omissioni, gravi carenze istruttorie, violazioni rilevanti dei doveri inerenti all’incarico o condotte dolose, e sempre nel rispetto dei presupposti propri delle diverse forme di responsabilità.

In questa prospettiva, il principale presidio per l’OIV è rappresentato da una verifica effettiva, metodologicamente corretta e puntualmente documentata.